Wadium – co to? Na czym polega? Odpowiada prawnik!

Wadium to jeden z najczęściej spotykanych sposobów zabezpieczenia w zamówieniach publicznych. Jednak z mechanizmem tym wiąże się szereg szczegółowych uwarunkowań, które powinni poznać nie tylko wszyscy zamawiający i wykonawcy. Kluczowe kwestie w tym zakresie wyjaśnia radca prawny.

Spis treści:

• Wadium – co to jest? Właściwe przepisy Prawa zamówień publicznych
• Dopuszczalne formy i kwota wadium
• Wnoszenie wadium – o czym pamiętać?
• Czy wadium jest zwrotne?
• Wadium a wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego
• Co to znaczy wadium? To warto wiedzieć

W obrocie prawnym coraz większego znaczenia nabiera kwestia właściwego zabezpieczania zawieranych umów. Jest to istotne zwłaszcza dla przedsiębiorców, którzy właściwie nie mogą sobie pozwolić na zatory płatnicze bądź inne perturbacje ze strony kontrahentów. Nie inaczej jest w przypadku zamówień publicznych. Tu z kolei na wywiązaniu się z obowiązków deklarowanych przez składających oferty w sprawie realizacji zamówienia zależy przede wszystkim zamawiającym. W tym celu mogą oni skorzystać z instytucji wadium. Na czym ono polega?

Wadium – co to jest? Właściwe przepisy Prawa zamówień publicznych

Aby wyjaśnić, co to jest wadium, kluczowe znaczenie ma art. 97 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Co prawda trudno uznać tę regulację za definicję legalną pojęcia „wadium”, jednak na jej podstawie w doktrynie i w orzecznictwie właściwie jednolicie przyjmuje się, iż jest ono środkiem zabezpieczenia oferty, a co za tym idzie także zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Ponadto wskazany przepis ustawy pzp wskazuje, że zmawiający nie ma obowiązku żądania wadium od potencjalnych wykonawców. Jest to możliwość, którą pozostawił mu ustawodawca.

Tym samym – jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 208/19 – poprzez zatrzymanie wadium wykonawca może w stosunkowo prosty sposób wyciągnąć konsekwencje wobec wykonawcy naruszającego przepisy Prawa zamówień publicznych. Zwłaszcza, gdyby udzielenie zamówienia było zagrożone przez nierzetelne działanie oferenta.

Jednocześnie należy pamiętać, że w obowiązującym stanie prawnym zamawiający nie ma obowiązku żądania wadium od składających ofertę – a więc od potencjalnych wykonawców. Jest to jego swobodna decyzja, jednak warto podkreślić, że wadium jest powszechnie wykorzystywanym instrumentem. Właśnie ze względu na możliwość skutecznego zabezpieczenia dzięki niemu interesów zamawiającego. 

W przypadku każdego zamówienia publicznego istnieje konieczność właściwego wyważenia interesów zamawiającego i wykonawcy. Pierwszy z nich, wydając środki publiczne, najczęściej dąży do osiągnięcia jak najniższej ceny. Natomiast wykonawca, będący przedsiębiorcą, chce osiągnąć zysk za wykonaną pracę. Nie zawsze dążenia te idą za sobą w parze.

Przeczytaj także: Oferent – kto to jest i czym się zajmuje? O czym pamiętać?

Dopuszczalne formy i kwota wadium

Wadium – co to zostało już powyżej wyjaśnione – może zostać wniesione przez potencjalnego wykonawcę w jednej lub w kilku z dopuszczalnych prawem form. Są nimi:

• pieniądz,
• gwarancja bankowa,
• gwarancja ubezpieczeniowa,
• poręczenie udzielone przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości. 

Wybór formy wadium należy do wykonawcy. Zamawiający co do zasady nie może ich narzuć. Przy czym zawsze wadium musi mieścić się w określonej przez zamawiającego kwocie. Zgodnie z Prawem zamówień publicznych zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Jest  to maksymalny poziom wadium, oczywiście może zostać ono określone na niższym poziomie.

Jeżeli zaś zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części. Natomiast kwota wadium zostaje określona jedynie w odniesieniu do wartości zamówienia podstawowego w następujących przypadkach:

• zamówień polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych,
• zamówień na dodatkowe dostawy,
• zamówień klasycznych oraz sektorowych,
• zamówień uzupełniających tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe,
• zamówień na dodatkowe dostawy – w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
• W każdym razie wysokość wadium jest ściśle określona przez regulacje Prawa zamówień publicznych. W praktyce najczęściej z tytułu wadium składający ofertę musi wpłacić organizatorowi określoną sumę. Wadium wnoszone w ramach procedury zmierzającej do wyboru wykonawcy nie jest zatrzymywane przez zamawiającego wtedy, kiedy wykonawca prawidłowo wywiąże się ze wszystkich swoich obowiązków.

Wnoszenie wadium – o czym pamiętać?

Skoro najkrótsza odpowiedź na pytanie, co to znaczy wadium, brzmi: jest to zabezpieczenie umowy w sprawie zamówienia publicznego, to niezwykle istotnym zagadnieniem jest ustalenie, w jaki sposób należy je wnieść. Otóż zgodnie z Prawem zamówień publicznych regułą jest, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Tym samym przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Innym słowy wadium musi zachować swoją ważność przez cały czas, w którym wykonawca jest związany złożoną przez siebie ofertą. Jeżeli nie wywiąże się z tego obowiązku albo złoży ofertę bez wymaganego przez zamawiającego wadium, to musi liczyć się z tym, że jego oferta zostanie odrzucona. Dlatego prawidłowe wniesienie wadium jest kluczową sprawą dla potencjalnego wykonawcy.

Poza tym składający ofertę musi pamiętać, że wadium w postaci sumy pieniędzy wpłaca się na rachunek bankowy zamawiającego. Natomiast gwarancja wadialna lub poręczenie wadialne musi zostać przedstawione zamawiającemu w postaci elektronicznej. 

Czy wadium jest zwrotne?

Analizując przedmiotową problematykę, warto jeszcze zastanowić się, czy wadium jest zwrotne? Otóż wszystko zależy od tego, w jaki sposób potoczy się procedura wyboru wykonawcy. Zgodnie z Prawem zamówień publicznych zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:

• upływu terminu związania ofertą,
• zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
• unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

W związku z powyższym termin, w którym zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium, nie liczy się od dnia złożenia wniosku. Nierzadko taki wniosek pojawia się dopiero wówczas, gdy wskazany termin minie, a zamawiający nie wywiąże się z obowiązku zwrotu wadium oferentowi, który je złożył.

Poza tym w tym samym terminie zamawiający zwraca wadium wykonawcy:

• który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert,
• którego oferta została odrzucona,
• po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
• po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Wadium w formie pieniężnej po prostu przelewa się z powrotem na rachunek wykonawcy. Jednak kwota wadium jest zwracana wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

Natomiast, jeżeli zabezpieczenie to przyjęło inną formę, konieczne jest złożenie przez zamawiającego gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.

Przepisy Prawa zamówień publicznych przewidują także sytuacje, w których wadium jest zatrzymywane przez zamawiającego. Następuje to wówczas, gdy:

• wykonawca – ze swojej winy – pomimo skierowania do niego wezwania przez zamawiającego nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów, co z kolei uniemożliwiło wybór jego oferty, jako najkorzystniejszej,
• wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Przeczytaj także: Kara umowna – co to jest i kiedy się ją stosuje?

Wadium a wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego

Wadium przetargowe służy przede wszystkim temu, aby zabezpieczyć interesy zamawiającego przed składającymi oferty w postępowaniach, którzy z własnej winy nie chcą zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego. Prawo zamówień publicznych jest tu właściwie jednoznaczne. Jednak do zakresu Prawa zamówień publicznych wchodzą także podstawowe regulacje odnoszące się do realizacji samego kontraktu w sprawie zamówienia. Co prawda na tym etapie nie można mówić o wadium w ścisłym sensie tego terminu, ale również tu ustawodawca przewidział sposoby zabezpieczenia zamawiającego – tym razem przed skutkami zaniedbań nierzetelnego wykonawcy. W istocie udzielenie zamówienia publicznego to dopiero połowa sukcesu. W ostatecznym rozrachunku liczy się prawidłowa realizacja umowy.

Zabezpieczenie umowy w sprawie zamówienia publicznego służy zabezpieczeniu pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Tego rodzaju zabezpieczenie można wnieść w jednej lub w kilku następujących formach:

• pieniądzu;
• poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
• gwarancjach bankowych;
• gwarancjach ubezpieczeniowych;
• poręczeniach udzielanych przez fundusz poręczeniowy funkcjonujący na podstawie ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Jeżeli zamawiający się na to zgodzi, zabezpieczenie można wnosić także:

• w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
• przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
• przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Zamawiający może ustanowić odpowiednie zabezpieczenie wykonania umowy według własnego uznania, przy czym zawsze wybrana forma musi mieścić się w powyższym katalogu. 

Poza tym przedmiotowe zabezpieczenie ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Jednocześnie wartość zabezpieczenia nie może przekraczać  5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Wyjątkiem są tu sytuacje, w których ustanowienie wyższego zabezpieczenia jest uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Wówczas maksymalna wysokość zabezpieczenia wynosi 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Co to znaczy wadium? To warto wiedzieć

Wadium to sposób na zabezpieczenie oferty złożonej przez potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego oraz – w przypadku wyboru danej oferty, jako najkorzystniejszej – także zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zwycięskiego oferenta. Zamawiający może, ale nie musi zastrzegać wadium: jest to kwestia jego swobodnej decyzji. Wartość wadium nie powinna przekraczać poziomu 3 proc. wartości zamówienia. Może być ono złożone w jednej ze wskazanych prawem form, np. w postaci sumy pieniężnej bądź gwarancji bankowej.

Wadium może zostać zatrzymane przez zamawiającego, jeżeli wykonawca nie wywiąże się ze swoich obowiązków. Przykładowo, gdy wybrany wykonawca odmówi podpisania umowy lub zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.